El martes 08 de septiembre, el académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Juan Pablo Castillo, fue invitado como experto a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados y Diputadas, para realizar un análisis crítico del proyecto de ley que busca ampliar las hipótesis de tráfico de migrantes (Boletín N° 18.315-07 refundido con proyecto de ley N° 16.948-07), que se encuentra en primer trámite constitucional.
El académico, y coordinador del Magíster en Derecho Penal UAH, concentró su intervención en cuatro puntos: 1) realizó una lectura general de la reforma al 411 bis; 2) analizó la estructura típica del nuevo 411 bis A y su tensión con la falta de omisión de socorro del artículo 494 N° 14; 3) revisó el riesgo de superposición con el delito de trata de personas del artículo 411 quater; 4) presentó dos problemas dogmáticos de fondo: la homologación de formas de intervención delictiva y el eventual quiebre del principio de culpabilidad en la agravante por minoridad de la víctima.
Como primera observación, Castillo precisó que el Mensaje —que sustituye la expresión “la entrada ilegal al país” por “la entrada o salida ilegal del país— no ofrece cifras propias sobre la magnitud del fenómeno de salida ilegal facilitada desde Chile, sino que se limita a describir, en términos generales, que las estructuras delictivas “no operan de forma unidireccional”.
De acuerdo con el criterio del académico, que esa afirmación no venga acompañada de un diagnóstico empírico específico debilita la fundamentación del principio de necesidad de pena para su ampliación. “No se trata de objetar la bidireccionalidad en sí, sino de advertir que el legislador está extendiendo el ámbito de punibilidad de un tipo penal sin el mismo nivel de sustento empírico que exhibe para la otra mitad de la reforma”, aclaró.
Cinco recomendaciones al proyecto
Si bien Castillo valora de manera favorable la orientación general del proyecto, es decir, la ampliación bidireccional del 411 bis y la tipificación del traslado interno, que responden a un vacío real en la legislación, identifica cinco puntos que requieren corrección antes de su aprobación:
- Incorporar una cláusula de excepción o atenuación para la asistencia humanitaria y de emergencia, que evite desincentivar el auxilio a personas en riesgo.
- Resolver expresamente el concurso entre el nuevo 411 bis A y el delito de trata de personas del 411 quater, mediante una cláusula de subsidiariedad expresa.
- Revisar la homologación de las formas de intervención delictiva, considerando una atenuante para los aportes de menor entidad.
- Reformular la calificante del funcionario público para que exija abuso o exceso de la función, y no su mero desempeño regular, resguardando así la certeza jurídica de quienes actúan legítimamente en el marco de sus atribuciones.
- El punto que considera más urgente: exigir explícitamente el conocimiento o la posibilidad de conocer la minoridad de la víctima como presupuesto de la agravante correspondiente, para no comprometer el principio de culpabilidad.