Columna publicada en Diario Estrategia
El proyecto de ley de «Cumplimiento de obligaciones tributarias dentro del Pacto por el crecimiento económico, el progreso social y la responsabilidad fiscal», Boletín N° 16.621-05, presentado el 29 de enero de 2024, se encuentra en su segundo trámite constitucional en el Congreso Nacional; actualmente, se discute en la Comisión de Hacienda del Senado. Uno de los aspectos importantes de la iniciativa legal en la versión presentada al Parlamento por el Gobierno apunta a modificar la sede de declaración de la elusión por aplicación de norma general antielusiva, es decir, que en lugar de declararse la elusión en sede judicial por un Tribunal tributario y aduanero sea en sede administrativa por el propio Servicio de Impuestos Internos.
Para materializar este cambio de sede de declaración de la elusión el proyecto de ley original proponía lo siguiente: (a) modificación del artículo 4 quinquies del Código tributario con la finalidad de que fuese la propia Administración tributaria la que declarase la existencia de abuso de las formas jurídicas y/o de la simulación; (b) incorporación del artículo 4 sexies del Código tributario para regular la conformación, funcionamiento y competencias del Consejo asesor consultivo, así como las incompatibilidades, inhabilidades y pérdida de la calidad de miembro; (c) modificación del artículo 6 letra A del Código tributario para atribuir la competencia al Director del Servicio de Impuestos Internos para dictar la resolución que califica a uno o más hechos, actos o negocios jurídicos como elusivos; (d) exclusión en el artículo 6° letra B del Código tributario de la posibilidad de que el Director Regional pueda resolver peticiones administrativas de los contribuyentes en contra de liquidaciones, giros o resoluciones dictadas por el Servicio de Impuestos Internos aplicando las normas generales antielusivas; (e) supresión del artículo 160 bis del Código tributario, que en la actualidad regula el procedimiento de declaración judicial de la existencia de abuso o simulación; (f) modificación del artículo 124 del Código tributario para indicar que el procedimiento general de reclamaciones será el procedimiento al que se sujetará la impugnación de resolución que declare la elusión, como también la liquidación, giro o resolución que modifique aquello declarado por el contribuyente; asimismo, la acumulación de autos aplicable a los reclamos presentados por distintos contribuyentes respecto de las liquidaciones, giros y resoluciones emitidas con ocasión de la declaración de elusión; (g) modificación del artículo 100 bis del Código tributario para aclarar el procedimiento dentro del cual el Servicio de Impuestos Internos podía solicitar la aplicación de la sanción: si existe reclamo, la discusión se traslada al procedimiento general de reclamaciones; si no existe reclamo, debe tramitarse el procedimiento general para la aplicación de sanciones; y (h) enmienda al artículo 132 del Código tributario, agregando que el fallo que dicte el juez en el procedimiento general de reclamaciones cuando se impugnen actos del Servicio de Impuestos Internos que determinen la existencia de abuso de las formas jurídicas y/o simulación, deberá considerar la naturaleza económica de los hechos imponibles conforme a lo dispuesto en el artículo 4° bis del mismo cuerpo legal.
Públicamente se ha afirmado que esta propuesta de cambio de sede de la declaración de la elusión no fue aprobada por la Cámara de Diputados; sin embargo, esta afirmación no es del todo precisa. En efecto, en la Cámara de Diputados no fueron aprobadas las modificaciones de los artículos 4 quinquies y 160 bis y parte de las enmiendas al artículo 124, todos del Código tributario. Con todo, hay elementos interpretativos que permitirían afirmar que, si la reforma legal se aprobase en su estado actual, de todos modos, habría un cambio de sede en la declaración de la elusión porque el resto de los preceptos que operativizan el cambio de sede sí fueron aprobados.
En consecuencia, se mantiene la regulación que otorga al Director del Servicio de Impuestos Internos la facultad de dictar la resolución que declara la existencia de abuso o simulación; las disposiciones que crean y dan facultades al Consejo asesor consultivo, y la acumulación de autos en el procedimiento general de reclamaciones; todo esto resulta incompatible de aplicar con una tramitación judicial de un requerimiento de declaración de la elusión, en conformidad con las reglas del procedimiento establecido en el artículo 160 bis del Código tributario y con las regulación respecto de la sede en la que se debe aplicar la multa establecido en el artículo 100 bis del Código tributario.
Este conjunto de disposiciones inconciliables podría explicarse como un simple descuido del legislador; sin embargo, como intérpretes debemos asumir la posición de un legislador racional. Por ello, para que efectivamente se mantenga la declaración de la elusión en sede judicial, el Senado tendrá que armonizar estas disposiciones; de lo contrario habrá quienes, fundamentados en el principio de temporalidad concluirán que las normas posteriores derogaron a las normas anteriores, generándose un grave problema de inseguridad jurídica respecto cuál es la sede dónde debe declararse la elusión.
Las autoras quisieran agradecer a los Fondecyt de Iniciación Nos 11200366 y 11190344.
Dra. María Pilar Navarro Schiappacasse, profesora asistente de la Universidad de Chile
Dra. Patricia Toledo Zúñiga, académica de la Universidad Alberto Hurtado