Publicada en El Mercurio Legal
El 16 de abril pasado, la Corte Suprema del Reino Unido emitió una importante sentencia en el caso For Women Scotland Ltd v. The Scottish Ministers. Este juicio tuvo su origen en una reclamación presentada contra la orientación legal publicada en 2018 por los ministros escoceses, en la que se pronunciaron sobre cómo interpretar la Equality Act de 2010 (EA 2010). En particular, se cuestionó el entendimiento que esta orientación dio a la expresión “mujer” (“woman”), la que, según los ministros, incluye a toda persona que biológicamente hubiera nacido con sexo femenino, así como a toda otra que posea un certificado de reconocimiento de cambio de género que las identifique como pertenecientes al sexo femenino, de conformidad a lo dispuesto por la Gender Recognition Act de 2004 (lo que permite incluir dentro de esta categoría legal a mujeres transgénero1).
La forma de entender la característica protegida de “sexo” y el vocablo “mujer” conlleva consecuencias significativas para la determinación de los sujetos beneficiados por las políticas de igualdad, las acciones positivas y los deberes que se imponen al Estado y a particulares por la legislación británica. La EA 2010 es una ley general antidiscriminación compleja y detallada que no solo prohíbe la discriminación de determinadas personas y grupos, sino que además establece deberes específicos para promover la igualdad. Esta legislación reúne en un solo cuerpo legal estatutos previos que prohibían la discriminación2 y crea un organismo público encargado de promover la igualdad, la Equality and Human Rights Commission (EHRC). A diferencia del caso chileno, el listado de características protegidas por la EA 2010 es estricto y cerrado. Se protegen nueve características: edad, discapacidad, cambio de género (gender reasiggnment), estado civil (marriage and civil partnership), embarazo y maternidad, raza, religión o creencia, sexo y orientación sexual.
De esta manera, el conflicto resuelto por la Corte Suprema es una cuestión de interpretación legal: cómo deben interpretarse los conceptos de “sexo”, “hombre”, “mujer”, “femenino” y “masculino” empleados por la EA 2010, y si estos términos abarcan o no a las personas transgénero que hubieran realizado un cambio de género registral conforme a la Gender Recognition Act. Como la propia corte previene, su decisión no pretende definir el significado de estas palabras en cualquier contexto (párrafo 2), sino que busca establecer el significado atribuido por el Parlamento al proteger a mujeres y personas trans a través de la EA 2010. A juicio de la Corte Suprema, lo relevante de esta controversia se encuentra en la necesidad de dotar a la legislación vigente de la claridad suficiente para que cualquier ciudadano pueda comprender su alcance mediante la simple lectura, resaltando así la importancia de la elección de palabras realizada por el Parlamento al redactar una norma. Esto es especialmente importante al considerar que la EA 2010 no solo impone deberes al Estado, sino que también establece numerosas obligaciones para particulares en el contexto del trabajo, pensiones, educación, contratos, transporte público, entre otros. En este sentido, las expresiones utilizadas en la EA 2010 deben interpretarse con la mayor sencillez posible.
Con el fin de determinar el alcance de este término, la corte aplica un criterio originalista y decide iniciar su análisis revisando cómo la palabra “sexo” ha sido tratada históricamente por la legislación. La primera ley británica que abordó esta materia fue la Sex Discrimination Act (de 1975), la cual, debido a su contexto histórico y al uso de las expresiones “hombre”, “mujer” y “sexo”, permite concluir que el concepto legal de “sexo” se vinculaba intrínsecamente al “sexo biológico”. Esta interpretación se ve reforzada por el hecho de que en 1999, y gracias a una reforma legislativa, se incorporó la expresión “cambio de género” como una categoría protegida distinta del “sexo”, sin que se modificaran explícitamente las definiciones legales de “hombre” y “mujer”. Según la corte, la EA 2010 mantuvo este enfoque.
Es por ello que, desde la interpretación de la corte, la EA 2010 utiliza una concepción biologicista del “sexo” al emplear expresiones como “macho” (“male”) y “hembra” (“female”) para definir los términos “hombre” y “mujer”3. A juicio de la corte, el propósito original de la EA 2010 exige definir “sexo” desde una perspectiva biológica, binaria e inalterable, basada en los genitales observables al nacer, lo cual es incompatible con la inclusión de personas transgénero, aun cuando estas posean un certificado de cambio de sexo registral. Así, tal como se señala en el párrafo 209 del fallo: “(…)‘woman’ always and only means a biological female of any age (…). It follows that a biological male of any age cannot fall within this definition; and ‘woman’ does not mean or sometimes mean or include a male of any age who holds a GRC or exclude a female of any age who holds a GRC” (“(…) ‘mujer’ significa siempre y únicamente una mujer biológica de cualquier edad (…). De ello se deduce que un varón biológico de cualquier edad no puede entrar en esta definición, y ‘mujer’ no significa ni incluye a un varón de cualquier edad que tenga un certificado de cambio de género, ni excluye a una mujer de cualquier edad que sea titular de un certificado de cambio de género”).
Siguiendo la argumentación de la sentencia, sostener lo contrario generaría incoherencias legislativas, como la de otorgar una doble protección a personas trans al incluirlas simultáneamente dentro de las categorías protegidas “sexo” y “cambio de género”4, lo que implica una ventaja frente a las mujeres biológicas; o bien, crear una discriminación intragrupo, al excluir de la protección legal a las personas trans que no hayan efectuado el cambio registral. La corte considera que una mirada coherente de la normativa implica entender que las personas transgénero ya se encuentran resguardadas contra la discriminación, siendo innecesaria la equiparación de sus derechos a los de las “mujeres biológicas”, particularmente en lo que respecta al acceso a espacios reservados o cuotas de representación política5.
De esta manera, la perspectiva del fallo coincide con la posición de las reclamantes, para quienes las reivindicaciones feministas deben basarse en la figura de la mujer cisgénero. Sin perjuicio de ello, la sentencia reitera que la característica de “cambio de género” protege a las personas trans de la discriminación. Asimismo, deja abierta la posibilidad de que mujeres trans puedan denunciar discriminación por la característica de “sexo” cuando son percibidas como mujeres6.
Respecto de los posibles efectos del fallo, la corte adelantó algunas consecuencias para el ámbito del trabajo (por ejemplo, cuando una convocatoria laboral exija sexos biológicos específicos)7; el ejercicio del derecho de asociación cuya membresía se base en el sexo8 o que tengan como objetivo la defensa de los derechos de las mujeres o su beneficencia9; existencia de espacios educativos, como institutos o universidades, que restrinjan la admisión o la entrega de becas a estudiantes según su sexo10; actividades deportivas que dependen del rendimiento físico11; acceso a prestaciones de servicios o espacios segregados para un solo sexo (como baños, refugios para víctimas de violencia o “salas de mujeres”)12, y la concreción de acciones positivas en favor de la mujer. Es crucial entender que estas situaciones no permiten autorizaciones genéricas para excluir a las mujeres trans. Cualquier medida debe perseguir un fin legítimo y demostrar ser proporcional13.
Respecto de las acciones afirmativas, como las cuotas electorales, los protocolos de igualdad dentro del sector público o las políticas de equidad laboral, podrían considerarse “irracionales” si incluyen entre sus beneficiados a “hombres biológicos con certificados de cambio de sexo” y, al mismo tiempo, excluyen a “mujeres biológicas con certificados de cambio de sexo”14. La corte argumenta que estas normas y políticas buscan proteger exclusivamente a la “mujer biológica”, evitando su invisibilización social, por lo que su funcionamiento requiere de la exclusión de toda persona cuyo sexo de nacimiento sea masculino (a pesar de que con ello se puedan producir paradojas como la existencia de cuotas electorales que excluyan a las mujeres trans mientras obligan a hombres trans a competir en listas de mujeres).
De esta manera, la sentencia, pese a utilizar un criterio hermenéutico basado en el originalismo y dirigido a dotar a la ley de la mayor claridad posible, no estará exenta de cuestionamientos. Los primeros son aquellos que el propio fallo devela y que pueden tener directa repercusión en la vida cotidiana de las personas trans: desde el acceso a servicios higiénicos o médicos hasta la existencia de espacios físicos, políticos y laborales en los que no podrán participar debido a la subsistencia de estigmatizaciones, barreras u obstáculos que para ellos son insuperables. Esto abre la posibilidad de que el fallo sea criticado por omitir una reflexión conforme a los estándares internacionales de derechos humanos que se han construido mediante la jurisprudencia de tribunales internacionales15, los cuales exigen a los operadores jurídicos interpretar las normas con un enfoque antidiscriminatorio, siempre desde una óptica evolutiva y que vele por brindar la mayor protección a los derechos de las personas (especialmente las que se encuentren en una mayor situación de vulnerabilidad).
No obstante aquello, la corte logra visibilizar un dilema jurídico ineludible, vinculado con los problemas que deben enfrentar las leyes antidiscriminatorias para lograr equilibrar la tutela brindada a grupos históricamente vulnerables cuyas posiciones y demandas pudieran colisionar. La corte, al hacer una interpretación estricta del tenor de la ley, lo que hace es reconocer la potestad del Parlamento para, mediante un proceso deliberativo e inclusivo, definir los alcances de las palabras, modificándolas de estimarse necesario. Esto es de gran importancia, especialmente si se considera que la ley, para enfrentar problemas de discriminación estructural, puede imponer cargas y obligaciones concretas a entidades públicas y a particulares, decisiones que deben poseer una clara legitimidad democrática.
En otras palabras, el debate en cuestión no está totalmente cerrado con el fallo de la corte, sino que ahora es el Parlamento británico el encargado de mantener o cambiar el fondo de lo resuelto mediante la legislación democrática. El desafío que enfrenta el Reino Unido, así como otros países, será el de velar por la construcción de un sistema garantista en favor de los derechos de las personas más desprotegidas, compatibilizando el resguardo de distintos grupos (en este caso, de “mujeres biológicas” y “mujeres trans”) conforme a sus particularidades, pero sin desconocer que ellos no son grupos homogéneos y armónicos, ni el contexto político y social en que estas problemáticas se insertan.
*Columna publicada junto a Gaspar Jenkins Peña y Lillo, profesor de Derecho Constitucional e investigador del Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo.