Publicada en Diario Constitucional, junto a Gabriela Hilliger Carrasco, Macarena Rodríguez Atero y Francisca Vargas Rivas.
El permiso de residencia humanitario para niños, niñas y adolescentes establecido en la Ley N°21.325 hace ya más de tres años ha sido un gran avance en protección de los derechos de la niñez migrante.
Esta visa tiene como antecedente el permiso de residencia establecido en el año 2017 como parte de un esfuerzo de garantizar a los niños sus derechos fundamentales y que fue establecida a través de un decreto supremo de la presidenta Michelle Bachelet en el marco del Plan “Chile te recibe”.
A diciembre de 2024, se había otorgado este permiso a 52.655 [1] niños, niñas y adolescentes. Sin perjuicio de eso, se han producido problemas relativos al acceso a ciertos documentos por parte de niños, niñas y adolescentes venezolanos, lo que los ha ido marginando de la regularización migratoria.
Por un lado, en Venezuela, la Ley Orgánica de Identificación Venezolana señala que el documento de identidad nacional se otorga desde los 9 años, por lo que para un niño menor de esa edad que migrará, la única opción es un pasaporte, documento que es extremadamente oneroso en el contexto local de crisis que se vive allí, y cuya obtención se complejiza por factores políticos y de falta de insumos.
Esta dificultad se ha visto agravada por el cierre de la Embajada y los servicios consulares de Venezuela en Chile desde julio de 2024. El quiebre de relaciones diplomáticas ha paralizado de forma indefinida la emisión de pasaportes, constancias y demás documentos de identidad.
Lo que ha ocurrido en la práctica, es que mientras niños de otras nacionalidades avanzan en la protección de sus derechos accediendo a un visado y con ello a un documento de identidad chileno para extranjeros, que les da un RUN, proyectando un posible acceso a educación superior; un grupo de niños, por el solo hecho de su nacionalidad, han estado quedando fuera de este proceso.
Lo anterior no sólo vulnera estándares internacionales en materia de niños, niñas y adolescentes migrantes (Opinión Consultiva N° 21 de la Corte IDH y Observaciones Generales Conjuntas del Comité de los Derechos del Niño y Comité de Trabajadores Migratorios N°s 3/22 y 4/23, de 2018, respectivamente), sino también implica una transgresión directa a la Convención sobre los Derechos del Niño, derechos que también encuentran una consagración a nivel legal en la Ley N° 21.430 y en la Carta Fundamental.
En el artículo 41 de la Ley N° 21.325, se deja claro que la autoridad migratoria puede tener por acreditada la identidad de un niño, niña o adolescente que concurre a solicitar un visado, con mecanismos diversos y no sólo con el pasaporte o DNI de país de origen, pues, solo en caso de duda sobre este aspecto, debe poner los antecedentes a disposición del tribunal de familia. Por su parte, según el artículo 45 del Decreto 177, que establece los requisitos para este visado, sólo se requiere obligatoriamente un documento que dé cuenta de la filiación del niño/a con su padre, madre, cuidador/a o tutor/a. En dicho artículo, su inciso sexto establece un mecanismo para los casos donde se presente la solicitud de visado y el niño o la niña no cuente con pasaporte o documento de identidad, señalando explícitamente que esta falta de documentación no será un impedimento para el otorgamiento del visado. Por lo tanto, leído este último artículo en conjunto con el 41 de la Ley N° 21.325 antes mencionado, la autoridad migratoria no puede no otorgar un visado por falta de pasaporte o DNI, sino que debe buscar mecanismos alternativos de acreditación de identidad o, en su defecto, derivar el caso a tribunales de familia.
Sin embargo, la autoridad migratoria ha decidido en tales casos no otorgar el visado, archivando dichas solicitudes, no dando término al procedimiento iniciado, pese a que la falta del documento por el que se archiva la solicitud no depende de la falta de diligencia del solicitante. Si sé es un niño venezolano viviendo en Chile, simplemente es imposible obtener el documento faltante.
La regularización de los niños, niñas y adolescentes sólo acarrea beneficios para éstos, y para el conjunto de la sociedad, sin mayores riesgos. En primer lugar, porque con un visado se asegura el pleno acceso a los derechos del niño, niña o adolescente de que se trate. En segundo, porque Chile podría darle a un niño acceso a la documentación que su país de origen le ha negado, permitiéndole ser reconocido por su nombre. La falta de riesgo deviene que establecida la filiación y cuidados del niño, el otorgamiento de visa permite tener un grado de control y conocimiento sobre el niño, y, por ejemplo, si el niño quisiera salir del país, no podría hacerlo sin la autorización de ambos padres o de quién tuviese el cuidado personal, independiente de contar con visado.
Frente a la situación descrita, los tribunales de familia han reaccionado ordenando como medida de protección que el Servicio Nacional de Migraciones acceda a las solicitudes de visa cuando el documento faltante es el pasaporte o cédula en caso de niños venezolanos [2]. A su vez, las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema también han estado decidiendo favorablemente acciones de protección y de amparo.
En un esfuerzo conjunto, y siguiendo el camino instalado por estudios jurídicos y ONG, el Servicio Jesuita a Migrantes, junto con la Clínica de Migrantes y Refugiados de la Universidad Diego Portales, así como la Clínica Jurídica de la Universidad Alberto Hurtado, hemos presentado un recurso de amparo por 27 niños y niñas venezolanos.
Aun cuando nuestros recursos son limitados, no descansaremos en usar las vías legales disponibles para que ningún niño se quede atrás del acceso a sus derechos. De todos modos, creemos que la forma de resolver esta exclusión pasa por una decisión desde el ejecutivo, que, en la línea de flexibilización de documentos de la circular número 10 del año 2024 emitida, dé una solución definitiva a este grupo de niños que además, requieren de especial protección dada la situación de su país de origen, avanzando hacia otorgar este permiso de residencia humanitario sin solicitarles aquello que les es imposible de cumplir.
Gabriela Hilliger Carrasco es Directora Jurídica Servicio Jesuita a Migrantes
Macarena Rodríguez Atero es Directora Clínica Jurídica de la Universidad Alberto
Francisca Vargas Rivas es Profesora y Directora de la Clínica Jurídica de atención a migrantes y refugiados de la Universidad Diego Portales